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竞争性谈判法定程序急需完善
发布时间: 2012/12/05 11:00
《政府采购非招标采购方式管理办法》(以下简称《办法》)于日前向社会公开征求意见,其中对于竞争性谈判程序的设置大体沿袭了上位法《政府采购法》的相关规定。
法律规定的适用情形和程序
  《政府采购法》第30条的规定,符合下列情形之一的货物或者服务,可以采用竞争性谈判方式采购: (一)招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的;(二)技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求的;(三)采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的;(四)不能事先计算出价格总额的。
  《政府采购法》第38条和《办法》征求意见稿的规定,采用竞争性谈判方式采购,应当遵循成立谈判小组—制定谈判文件—确定供应商—谈判—确定成交供应商的程序。
  谈判程序的设置存在一定缺陷
  国际关系学院副教授赵勇把《政府采购法》规定的竞争性谈判适用情形归纳为招标失败、紧急需求和复杂标的3种情况,认为《政府采购法》对于3种不同情形的竞争性谈判活动,只设置一套相同的程序不太合理,笔者赞同这一观点。从实践操作的角度分析,《政府采购法》第38条规定的事先组成谈判小组的程序,不太适合于招标失败情形:
  其一,由于采购文件已经制定,发生招标失败时,无须从头开始组建谈判小组、制定采购文件、邀请供应商参加谈判。若遵循《政府采购法》规定的程序,可能造成时间、人力、财力方面的浪费,采购效果也未必能得到保证。
  其二,由于招标失败系供应商(或符合条件的供应商)不足3人或者重新招标失败所致,故不宜遵循《政府采购法》第38条“邀请谈判对象不少于3人”的规定。
  笔者认为,发生招标失败时,较为合理的程序是经报批或核准后,在招标现场直接转入实质性谈判,而不受《政府采购法》中关于谈判前置程序、谈判对象数量等方面规定的约束。实际上,这一做法在采购实践中已被广为采用,很多招标失败项目经报批后直接转入谈判,显示出实践中的灵活性。在《办法》征求意见稿中,没有在立法层面为这一合理做法给予肯定,不能不说是一种遗憾。
  谈判小组应何时成立存在争议
  据《政府采购法》和《办法》的相关规定,竞争性谈判程序的第一步是成立谈判小组,由谈判小组制定或确定谈判文件、选择供应商并最终与之谈判。这一规定的优势在于谈判小组对采购人的需求特征比较清楚,可以在谈判文件中作出较为清晰地表达,一旦出现谈判文件中表述不清晰、不到位的地方,可以在谈判过程中进行很好的解释和弥补,能够保障采购结果满足采购人的需要。
  但是,这一程序的缺陷也是明显的,主要在于所有采购环节均由同一个团队负责,谈判小组的功能集制定(确认)谈判文件、确定谈判供应商和从事实质性谈判为一身,谈判规则制定、谈判对象选择、谈判规则执行均由谈判小组承担,形成了一个封闭链。在对采购人资金使用考核机制不太健全的现实状况下,由于缺乏制度设计方面的合理制约,采购活动想要实现《政府采购法》的立法目标显得有些困难。
  实践中诸多项目未遵循法定程序操作
  在采购实践中,很多项目没有遵循《政府采购法》规定的程序,特别是一些委托集采机构集中采购的项目,大多由集采机构制定谈判文件、确定谈判对象,谈判小组则在竞争性谈判开始之前才成立,且仅仅履行评审小组的职能。
  实践中的操作为何会游离于法定程序之外呢?笔者分析,原因主要有4方面:一是受招标方式的影响。由于招标这种采购方式引入较早,应用较为广泛,一些采购人对招标方式比较熟悉,习惯于在评审工作开始之前才成立评审小组。二是出于制约机制设置方面的考量。一些项目业主出于建立制约机制的需要,将规则制定、规则执行、项目决策三者相分离,以保障采购结果的公正性。三是集中采购模式与法定程序之间不太衔接。根据《政府采购法》的相关规定,采购实施方式分为分散采购和集中采购两种。两种采购模式在实践操作中各有不同特点:在分散采购模式下,供应商一般由需求单位(或需求单位委托的代理机构)自行选择,采购活动由需求方主导或自行开展;而在集中采购模式下,集采机构负责组织需求单位制定采购规范、选择供应商、组织谈判、确定成交供应商。《政府采购法》规定的竞争性谈判程序,要求采购活动一开始即成立谈判小组,由谈判小组负责采购项目的操作,这一特点更适合于分散采购模式下的运作特点,而与集采机构主导的采购实施方式相悖。四是法定程序设置的缺陷。竞争性谈判采购方式由于灵活性较强,适用情形较广。《政府采购法》中只规定一套程序用以规范几种不同的适用情形,有些捉襟见肘。如前所述,现行程序显然不太适用于招标失败后转为竞争性谈判的情形。
 www.ebying.com 来源:浙江省松阳县发展和改革局